Electronic discovery: l’evoluzione della tradizionale discovery statunitense

L’electronic discovery, chiamata più brevemente e-discovery, è lo strumento processuale che permette la raccolta e l’acquisizione di documenti informatici, che assumono come caratteristica rilevante il fatto di essere «electronically stored information» (E.S.I.), ossia documenti in formato digitale conservati in supporti informatici.

1. Discovery tradizionale

Al fine di comprendere a fondo il fenomeno dell’e-discovery, è indispensabile anteporre l’analisi della fase c.d. pretrial discovery, ossia l’istituto giuridico di prima importanza nell’ambito delle Civil Litigation e il cui nucleo fondamentale è costituito dalle Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), in particolare dalla Rule 26 alla Rule 34.

Tale istituto giuridico si colloca in uno stadio processuale precedente al trial, nell’ambito del quale le parti possono richiedere formalmente le informazioni, i documenti e le deposizioni alla controparte e ai terzi, che risultino necessarie come prove «rilevanti e ammissibili» nel processo (G. Pailli, 2012).

2. Vantaggi della discovery 

Lo strumento della discovery ha un duplice scopo, ossia quello di porre in questa fase non soltanto la scoperta e la raccolta delle informazioni e dei documenti relativi al caso al fine di organizzare la propria difesa, ma anche comprendere la posizione avversaria, garantendo alle parti di ottenere le informazioni in modo anticipato sui fatti della controversia, evitando un effetto «sorpresa» nel trial (M. D. Green, 1972).

Il tratto caratterizzante di questo strumento, infatti, è la a capacità di una parte di ottenere già prima del processo vero e proprio, le informazioni e documenti dalla controparte o da terzi senza dover arrivare alla fase istruttoria e questo permette di ridurre i tempi del trial e/o addirittura evitarlo completamente. Ciò deriva dal fatto che le parti al termine della discovery hanno ottenuto un accesso ampio alle informazioni rilevanti e ciò potrebbe portare l’attore ad abbandonare la causa o viceversa indurre il convenuto a cercare un accordo transattivo.

3. Abusi della discovery

Nel corso degli anni però la discovery non è stata utilizzata solamente come strumento per giungere alla verità, ma pure per finalità diverse che hanno dato luogo al fenomeno di c.d. abuse of discovery, ossia a situazioni di c.d. over discovery o di c.d. discovery avoidance (B. Ficcarelli, 2004).

Al fine di sopperire tali abusi e di far fronte all’avvento delle E.S.I (electronically stored information) e delle nuove forme di archiviazione digitale, negli anni sono stati proposti vari amendment fino a giungere nel 2015 ad una discovery di portata «proporzionata alle vicende del caso» e non più potenzialmente illimitata.

Si sono così contenuti i casi di abuso, in particolare quei casi in cui le parti non siano in posizioni di parità processuale (C. Yablon, 1996).

La discovery, infatti, viene vista sia come un potente strumento di conoscenza dei fatti, in quanto aumentando la quantità di informazioni condivise già nel momento iniziale, aumenta anche la consapevolezza dell’esito finale evitando di arrivare al trial, ma anche come arma in grado di gravare costi troppo elevati solo in capo alla controparte, giungendo a patteggiamenti o accordi per evitare tutto ciò (L. Kaplow & S. Shavell, 1989).

4. E-discovery

Si può affermare che il passaggio dalla discovery all’e-discovery sia stato necessario per adeguarsi alle tecnologie odierne (R. L. Marcus, 2004) e alle tipologie di documenti attuali, che contengono dati in formato digitale, per cui si è nel tempo resa sempre più utile l’acquisizione nei processi delle E.S.I.

Si tratta di una mera evoluzione – non di una rivoluzione – della disciplina della discovery, in quanto il legislatore statunitense non ha dovuto redigere delle norme ex novo, ma ha solo apportato degli aggiustamenti alla disciplina già esistente, anche se i problemi affrontati non sono stati sempre di facile soluzione.

Le modifiche hanno riguardato nello specifico «alcuni aspetti definitori, le forme di produzione di dati elettronici, la possibilità per la parte di sottrarsi alla discovery di materiale elettronico se eccessivamente complessa o costosa, le norme di raccordo che consentono alle parti di sollevare questioni relative al formato elettronico innanzi al giudice e l’individuazione di un “porto sicuro” contro possibili sanzioni» (G. Pailli, 2012).

Sebbene non vi sia una definizione universale del fenomeno, l’ e-discovery può essere intesa come: «simply the discovery of information and data that is stored electronically, including email, instant messages, social networking content and any other electronic information that may be stored on desktops, laptops, file servers, mainframes, smart phones, home computers, in the cloud, or on a variety of other platforms» (S. A. Scheindlin, D. J. Capra, 2015).

Il cambiamento che può essere inteso come lato rivoluzionario dell’avvento della e-discovery è quello avvenuto negli studi legali e nelle imprese che si sono dovute adattare e che hanno rafforzato le competenze informatiche, sia con corsi di aggiornamento sia con l’aiuto di esperti specializzati (J. Markoff, 2011).

Bibliografia

• B. Ficcarelli, in Esibizione di documenti e discovery, Torino, 2004, p.146 ss.

• C. Yablon, Stupid Lawyer Tricks: An Essay on Discovery Abuse, 96 Col. L. Rev. 1618 (1996)

• G. Pailli, Produzione di documenti elettronici (e-discovery) negli Stati Uniti e nell’Unione europea, in Riv. dir. civ., 2012, p. 409 ss.

• J. Markoff, Smarter Than You Think: Armies of Expensive Lawyers, Replaced by Cheaper Software, in The New York Times, 2011

• L. Kaplow & S. Shavell, Legal Advice About Information to Present in Litigation: Its Effects and Social Desirability, 102 HARV. L. REV. pp 565 ss., 1989

• M. D. Green, Basic Civil Procedure, New York, 1972, p. 121

• R. L. Marcus, Only Yesterday: Reflections on Rulemaking Responses to E-discovery, 73 Fordham L. Rev. 1, 2004, p. 1 ss.

• S. A. Scheindlin, D. J. Capra, THE SEDONA CONFERENCE, Electronic Discovery and Digital Evidence, Cases and Materials, 3rd ed., St. Paul, 2015, 51