Le peculiarità del fenomeno della electronic discovery

L’ electronic discovery, chiamata più brevemente e-discovery, è lo strumento processuale che permette la raccolta e l’acquisizione di documenti informatici, che assumono come caratteristica rilevante il fatto di essere «electronically stored information» (E.S.I.), ossia documenti in formato digitale conservati in supporti informatici.

1. E-discovery 

Come già anticipato in un precedente articolo, sebbene non vi sia una definizione universale del fenomeno, l’ e-discovery può essere intesa come: «simply the discovery of information and data that is stored electronically, including email, instant messages, social networking content and any other electronic information that may be stored on desktops, laptops, file servers, mainframes, smart phones, home computers, in the cloud, or on a variety of other platforms» (S. A. Scheindlin, D. J. Capra, 2015).

Per comprendere al meglio le peculiarità del fenomeno è importante far riferimento alle pronunce rese dalle corti statunitensi sul fenomeno della e-discovery. In particolare, sembra imprescindibile considerare il celeberrimo caso Zubulake v. UBS Warburg, nel quale, grazie a varie pronunce, sono state delineate dai giudici nordamericani, le linee guida applicabili nella trattazione delle istanze istruttorie di acquisizione delle E.S.I. tramite discovery.

2. Caso Zubulake v. UBS Warburg

In questa vicenda processuale sono stati messi in luce vari aspetti cruciali, come quelli relativi alla definizione del concetto di «documento elettronico» rilevante a tali fini, all’obbligo di preservare il materiale ottenuto in fase pre-trial, alle spese derivanti dall’esperimento della e-discovery e alla connessa questione della possibilità di c.d. cost shifting, nonché alla complessa relazione tra l’e-discovery e la privacy (G. Pailli, 2012).

Come affermato dallo stesso Giudice (Judge Shira A. Scheindlin) che in tale contenzioso ha reso varie decisioni, tra cui quella finale «this case provides a textbook example of the difficulty of balancing the competing needs of broad discovery and manageable costs».

3. Documento elettronico

Una prima questione che emerge e che risulta essere di primaria importanza quando si parla dell’e-discovery riguarda il concetto di «documento elettronico». Rispetto alla nozione tradizionale di «documento» che indica generalmente un foglio cartaceo contenente informazioni, la giurisprudenza ha chiarito che con il termine «documento informatico» si intende far riferimento non solo alle righe di testo contenute in esso, ma anche ad altre informazioni da esso ricavabili come quelle considerate «embedded» e i metadata (S. S. Bennet - J. Cloud, 2010; P. Favro, 2007).

Si tratta di dati che il documento stesso, solo per il fatto di essere memorizzato digitalmente, può fornire, come ad esempio l’autore o co-autori del file, la data di creazione o ancora il momento e il luogo, chi ha apportato modifiche, cioè tutti elementi che indubbiamente possono determinare l’esito di una controversia. A tal proposito vale la pena sottolineare che il formato del documento e il supporto informatico su cui esso è memorizzato hanno un ruolo cruciale nella e-discovery, poiché ai sensi delle Rule 34 (2) (D), (E) e la Rule 26 (f), la parte in processo deve produrre il documento «formato originario al fine di non comprometterne le sue capacità intrinseche e le informazioni in esso contenute, così garantendo l’utilizzabilità anche delle informazioni celate dai metadata». (S. S. Bennet - J. Cloud, 2010).

Inoltre, a seguito del mutamento della comunicazione e delle relazioni sociali che oramai sono sempre più dipendenti dall’uso dello smartphone o del pc, si è assistito ad un aumento dei documenti che raramente possono essere definitamente cancellati. Questo a livello processuale comporta una risorsa innovativa importante, ma presenta anche dei risvolti negativi: da un lato, consente infatti di dimostrare fatti che altrimenti non si riuscirebbero a provare, grazie al rinvenimento di documenti che la parte vorrebbe (e magari ha tentato di) sottrarre alla conoscenza dell’avversario; ma dall’altro lato, la massa di dati informatici che si possono in tal modo acquisire è talmente ingente, che la ricerca al loro interno di quelli rilevanti implica il sostenimento di costi spesso eccessivamente onerosi o gravosi.

4. Privacy

La possibilità di eseguire una ricerca esplorativa nei documenti elettronici può rivelarsi difficoltosa al cospetto della normativa europea di privacy (vanno ricordate la Direttiva 95/46/CE, la Direttiva 2002/58/CE e GDPR) che è assai protettiva nei confronti della riservatezza dei dati personali. La relazione tra e-discovery e privacy costituisce in effetti uno snodo che viene diversamente approcciato negli ordinamenti di common law e nei sistemi di civil law (S. Berman, 2010), tant’è vero che ancora ad oggi residua il dubbio che la legislazione europea a tutela dei dati personali possa essere invocata come una valida motivazione per impedire la produzione di documenti di origine statunitense o il riconoscimento di istanze di esibizione provenienti dagli USA.

5. Costi

Altra tematica che risulta importante riguarda i costi da dover sostenere per poter conservare, archiviare e recuperare i documenti e le E.S.I., soprattutto quando la discovery sia richiesta e ottenuta (come normalmente accade) in fase di pre-trial.

Nel caso di specie, UBS aveva rilevato che il recupero di tutte le e-mail dai nastri di backup risultava eccessivamente oneroso e per questo motivo UBS chiedeva al giudice di operare un cost shifting, trasferendo così le spese a carico della Zubulake. Sono due le strategie elaborate negli USA per affrontare tale questione.

La prima è quella del sampling: si tratta, cioè, di esibire un «campionamento» limitato dei dati inaccessibili di cui non è ancora appurata la rilevanza, al fine di determinare l’effettiva necessità di recupero di tali dati e i costi da sostenere.

La seconda strada percorribile consiste nella possibilità di trasferire una parte o tutte le spese associate al ripristino dei dati (B. Tennis, 2010) a carico del soggetto che ne chiede la produzione, pur ricordando che la buona prassi ‘preclude il trasferimento dei legal review cost e che la tecnica del cost shifting potrebbe avere l’effetto collaterale di «chill the rights of litigants to pursue meritorious claims» (G. Pailli, 2012).

6. Software

Per effettuare la e-discovery in modo efficiente è possibile avvalersi di software che permettono l’indicizzazione dei file e l’applicazione di sistemi di ricerca al fine di consentire una più agile e celere elaborazione dei dati e delle informazioni che potrebbero essere rilevanti come prove in giudizio. Con l’utilizzo dei mezzi opportuni per espletare la e-discovery, le figure dell’attorney o del paralegal (J. Markoff, 2011) risultano essere essenziali per svolgere una selezione dei file pertinenti tramite le query e ridurre così i costi della successiva ricerca, che altrimenti aumenterebbero in relazione al grado di frammentarietà e irreperibilità dei documenti elettronici.

Bibliografia

• S. S. Bennet - J. Cloud, Coping with Metadata: Ten Key Steps, 61 Mercer L. R. 471 (2010);

• S. Berman, Cross-border Challenges for e-Discovery, 11 Business Law Int’l 123 (Maggio 2010), p. 125 e ss.;

• P. Favro, A New Frontier in Electronic Discovery: Preserving and Obtaining Metadata, 13 B.U. J. Sci. & Tech. L. 1 (2007);

• J. Markoff, Smarter Than You Think: Armies of Expensive Lawyers, Replaced by Cheaper Software, in The New York Times, 4 marzo 2011;

• G. Pailli, Produzione di documenti elettronici (e-discovery) negli Stati Uniti e nell’Unione europea, in Riv. dir. civ., 2012, p. 415 e ss.;

• S. A. Scheindlin, D. J. Capra, The Sedona Conference, Electronic Discovery and Digital Evidence, Cases and Materials, 3rd ed., St. Paul, 2015, 51;

• B. Tennis, Cost Shifting in Electronic Discovery, 119 Yale L. J. (2010), p.1115 e ss.;

• Zubulake v. UBS Warburg:  il caso di articola in cinque decisioni, tuttavia risultano essererilevanti nel nostro campo di approfondimento solo quattro, cioè: Zubulake I, 217 F.R.D. 309 (S.D.N.Y. May 13, 2003), Zubulake III, 216 F.R.D. 280 (S.D.N.Y. Jul 24, 2003), Zubulake IV, 220 F.R.D. 212 (S.D.N.Y. 2003) e Zubulake V, 2004 WL 1620866 (S.D.N.Y.July 20, 2004).